1. Introducción

 

El bullying ha sido y sigue siendo uno de los principales problemas de los

centros educativos en nuestro país desde hace ya unas décadas. Problema

que ha venido guardando cierto paralelismo con la violencia de género, ambos

arraigados en la conciencia popular hasta hace relativamente poco a modo de

mal inevitable que de cualquier modo habría de quedar ajeno a las

posibilidades de intervención de la justicia y más concretamente del sistema

penal. Es por ello que subyace en la creencia popular, que este tipo de

"situaciones de acoso escolar" habrían de ser solventadas en un ámbito

estrictamente privado, a lo sumo, bajo la corrección de la disciplina escolar,

impermeables de agentes externos que pudiesen involucrarse para su

intervención.

 

Es un hecho indiscutible que el bullying se ha venido tolerando, otorgándosele

tal grado de condescendía que dichos actos han sido asumidos en el "saber

popular" como parte del aprendizaje que el alumno había de adquirir en su "iter

académico", a modo de lección magistral que la vida le brindaba, lección

magistral donde el alumno tenía el deber de aprender, saber, encajar, resistir y

devolver, aquellos duros golpes que le pudieran venir de unos y otros,

debiéndose hacer respetar entre el resto de compañeros (lo que

coloquialmente se conoce como "la ley de la selva", típico funcionamiento

social ausente de toda ley, donde se presupone que se impondrá la tiranía de

los más fuertes). Se trata, en definitiva, de una clara analogía al mundo animal

donde el más débil, por llamarlo de alguna forma, tendía a su inevitable

extinción.

 

De otro lado, es llamativo cómo se repiten, en los actos de acoso escolar, el

silencio de las víctimas, el silencio de los testigos y por supuesto el silencio de

los centros educativos, que se mantienen al margen y al ser requeridos por las

propias víctimas minimizan el problema o incluso culpan a las propias victimas

de sus propias desgracias.

 

Desde el caso de acoso escolar que tuvo como víctima mortal de suicidio el

adolescente Jokín Z, en Bilbao, el 2004, hasta víctimas tan recientes como

Diego, un niño de 11 años que saltó desde su hogar familiar, desde un quinto

piso quitándose la vida el pasado día 20 de enero de 2016: El bullying ha

venido cobrándose un promedio de 200 mil suicidios al año, tan sólo en la

franja de jóvenes entre 14 a 28 años, según un informe que fue evacuado por

la Organización Mundial en 2014.(Informe de la OMS sobre la prevención del

Suicidio. "Prevención del Suicidio un Imperativo Global". 2014).

El trabajo que se presenta, está dividido básicamente en tres apartados: el

primero de ellos dedicado a conceptos, características y sujetos del bullying, el

segundo, a tratar cuestiones sustantivas sobre la responsabilidad penal en los

casos de bullying y finalmente, otro apartado dedicado a cuestiones procesales

asociadas al enjuiciamiento de este tipo de hechos.

 

El presente estudio se ha llevado a término mediante el estudio de la

legislación aplicable, jurisprudencia, y documentos de otros organismos como

la Fiscalía General del Estado o el Defensor del Pueblo.

 

Si bien es cierto que de un tiempo a esta parte se está avanzando en este

asunto, a mi juicio, entiendo que debido a la falta de información, prevención y

erradicación, este trabajo podría resultar de utilidad a cualquier persona que

pudiese estar sensibilizada con este problema y precisara de un enfoque

jurídico sobre los puntos tratados.

 

2. Concepto, características y sujetos de bullying

 

El término o concepto bullying es reciente, no obstante el problema en sí no lo

es. Los primeros estudios sobre el acoso escolar se llevaron a cabo en Suecia

sobre los años setenta siendo su precursor el Doctor en Psicología Dan Olweus

(1993) quien fue considerado como el pionero en el estudio sobre el maltrato

entre los alumnos. La palabra bullying, deriva del anglicismo bully que significa

en castellano "matón".

 

De las múltiples definiciones existentes de acoso escolar, la más completa fue

la que ofreció el referenciado doctor Dan Olweus (1993) como: "aquel

comportamiento prolongado en el tiempo de insultos, rechazo social,

intimidación psicológica y/o agresividad física de unos niños hacia otros que se

convierten, de esta forma, en víctimas de sus compañeros. Un alumno es

agredido o se convierte en víctima cuando queda expuesto, repetidamente

durante tiempo, a acciones constantes llevadas a cabo por otro alumno o por

varios".

 

Para otros autores como Ortega (1998), el acoso moral " trata de una relación

de prepotencia que termina conduciendo, en poco tiempo, a una relación de

violencia".

 

Además la definición que ofrece el propio diccionario de la Real Academia de la

Lengua Española, considerando de un lado el término "acosar" como: "aquella

acción de perseguir, sin dar tregua ni reposo, a un animal o a una persona" y

de otro, el calificativo "moral", ambos considerados, entenderíamos que lo

pretendido es la caza o abatimiento de la psiquis de la víctima.

 

Así mismo, el acoso escolar no mantiene patrones fijos-constantes, pudiendo

tomar distintas formas. Dentro del acoso físico pueden existir a modo de

ejemplo, golpes, empujones, zamarreones, patadas, codazos, puñetazos,

tortazos, etc. Dentro del acoso psicológico, podemos nombrar la manipulación

emocional, humillación, aislamiento o el menosprecio y finalmente, dentro del

acoso sexual, los gestos obscenos, tocamientos, forzamientos etc.

 

Llama especialmente la atención el auge que está experimentando de un

tiempo a esta parte el ciberbullying. Se trata de utilizar la redes sociales, así

como los medios tecnológicos asociados a las mismas (teléfonos móviles y

ordenadores), a modo de instrumento con el objeto de multiplicar

exponencialmente el daño que se provoca a las víctimas en las agresiones de

acoso escolar. Al utilizar la red como añadidura, se utiliza un instrumento de

gran efectividad con el que se coacciona y ridiculiza gravemente a las víctimas.

 

Instrumento con el que logran una gran difusión del material amenazante y

humillante, con el fin de envilecer, ridiculizar y cosificar a los agredidos

(algunos ejemplos de los contenidos que pueden ser etiquetados dentro de

esta modalidad de acoso son la publicación de mensajes burlescos, fotos

retocadas, videos que tienen por objeto la burla del acosado, videos donde se

puede apreciar palizas, audios de amenazas, etc.).

 

Para que se esté dando una verdadera situación de acoso escolar, será

imprescindible que las conductas sean reiteradas en el tiempo. La repetición

es clave para poder diferenciar entre aquellos episodios de carácter

esporádico o puntual (por ejemplo, una discusión o una pelea), si bien

detestables, no resultarán como etiquetables en calidad de actos de bullying o

acoso escolar. Incluso en las que de manera puntual el alumno pueda ser

insultado por otro compañero a modo de juego o broma, acto que podría ser

esperado y tolerado con las reservas propias que son esperadas en las

relaciones escolares entre iguales de una situación de acoso escolar.

 

Obviamente tales hechos no podrán ser catalogados, como ya hemos dicho

como acoso escolar o bullying, ya que el bullying no es un problema puntual o

transitorio, sino que tiene aspiración de permanecer en el tiempo: la

permanencia en el tiempo es una de las características que lo define, quizás

para así erosionar y destruir la vida presente y futura de sus víctimas. A pesar

de lo dicho, a mi modo de ver, con el cyberbullying esta exigencia se rompe, se

quiebra, ya que a un agresor le bastará con subir una sola vez un único

archivo multimedia a la red y difundirlo para que de forma incontrolada vaya

compartiéndose y difundiéndose, lo que supondrá constantes agresiones hacia

la victima.

 

Ya hemos definido el concepto de bullying, ahora es necesario identificar

aquellos agentes implicados en la agresión:

 

• Las víctimas.

• Las personas que presencia la agresión o espectadores.

• Los agresores.

 

Todos ellos tienen un papel crucial en los hechos. Más detenidamente:

Los acosadores o bullies: se caracterizan, como dijo Olweus (1993) por tener

una clara tendencia hacia la violencia y hacer uso de medios violentos, ser

impulsivos y tener excesiva necesidad de dominación, personalidad agresiva,

mecanismos inhibitorios débiles y carentes de empatía hacia los demás. En

algunos casos, los agresores son personalidades psicopáticas que disfrutan

transgrediendo los límites humanos, les excita el poder de decidir entre la vida

y la muerte.

 

Las víctimas: según la división de Olweus (1993), se subdividen en victimas

típicas y las victimas provocadoras. Las victimas típicas son alumnos ansiosos

e inseguros, sensibles, cautos y tranquilos. De ser atacados, reaccionan

bloqueándose y alejándose, suelen padecer una baja autoestima y una baja

opinión negativa de si mismo. En cambio, las víctimas provocadoras están

caracterizadas por una combinación de ansiedad y de reacción agresiva. Estos

últimos alumnos suelen tener problemas de concentración y su comportamiento

es una provocación y causa de irritabilidad para el resto de compañeros que

están a su alrededor.

 

Los espectadores: no interceden, no se involucran a favor de la víctima para

socorrerla. Su comportamiento es característico y complicado, niegan el

socorro a la victima y también se caracterizan por la falta de empatía y la falta

de sensibilidad hacia los demás. Se encuentran acobardados, inmóviles,

temen ser agredidos y pasar a ser víctimas también ellos. Todo esto puede

motivarlo para que en un plazo relativamente corto se propongan como objetivo

llegar a ser un acosador.

 

Los espectadores se mantienen en lo que se conoce como "La conspiración del

silencio". Gracias a este silencio, los agresores consiguen sus objetivos con

más facilidad, les proporciona confianza percibir el miedo en forma de silencio.

Los espectadores suelen excusarse con frases típicas como: " yo no sabía

nada" o "yo no podía".

 

El espectador se muestra indiferente por temor a recibir represalias. Su silencio

no pasa desapercibido ya que, gracias a su silencio, como hemos dicho,

proporciona a los agresores toda la seguridad que precisan para que no haya

resistencia, lo que refuerza sus agresiones e incrementa notablemente la

debilidad de las víctimas, que quedan abandonadas a su suerte.

 

Lo cierto es que la "conspiración del silencio" impera en los casos de acoso

escolar por parte de todos; de los acosadores, de la propia víctima, de los

espectadores y del propio centro en especial. Ello supone un potente inhibidor

de cualquier conducta interventora en favor de la víctima. A pesar de que los

espectadores se llegaran a manifestar en contra el acoso escolar, no pocas

veces podrían verse seducidos por las características típicas que muestran los

agresores: populares, con autoconfianza, arrogantes, etc. No obstante el

silencio no es inocuo, pues el silencio es violencia pasiva y la violencia, en

palabras del Defensor del Pueblo, es "execrable siempre y sea cual sea la

razón que pretenda justificarla, tiene un grado mayor de perversidad cuando

afecta a niños y jóvenes. Cualquier niño victima o testigo de un acto violento no

sólo padece las consecuencias inmediatas de éste, sino que además incorpora

a su desarrollo personal una experiencia negativa de consecuencias

impredecibles en el futuro" (Informe del Defensor del Pueblo. Violencia Escolar:

El Maltrato entre Iguales en la Educación Secundaria Obligatoria, Madrid

2000).

 

3. Cuestiones sustantivas sobre responsabilidad penal en los casos de

bullying

 

Sabiendo qué es el bullying y los agentes que intervienen, analizaremos a

continuación en qué tipos penales puede subsumirse y cuál es la

responsabilidad de los autores en función de su edad.

 

3.1 Subsunción penal

Se debe partir que jurídicamente el concepto de acoso escolar es metajurídico,

pudiendo tener al mismo tiempo diversas significaciones jurídico-penales,

desde constituir un delito menos grave hasta la comisión de un delito grave.

 

Será necesario atender a cada supuesto concreto, considerando y estimando

como paso previo a la subsunción penal. Ya sabemos que existen distintas

definiciones de acoso escolar o bullying en diferentes áreas científicas tales

como la psiquiatría o la psicología, no obstante esto no ocurre en la vertiente

jurídica: a día de hoy no existe una definición legal de acoso escolar en nuestro

ordenamiento jurídico.

 

Un acto de acoso va a ser delito siempre que las conductas que se han dado

en el mismo estén contenidas y tipificadas en el Código Penal. De tal modo

que un mismo acto de acoso escolar podrá llegar a ser constitutivo de varios

delitos a la vez, provocando un concurso: a modo de ejemplo amenazas (arts.

169-171. CP), lesiones (arts. 147 y ss. CP), coacciones (art. 172 CP) e injurias

(Arts 208 y 210 CP).

 

De tener la entidad suficiente, la conducta de acoso podría llegar a ser

calificada conforme a lo previsto en el Art. 173.1 CP, que castiga a quien

infringiera a una persona un trato degradante, menoscabando de manera grave

su integridad moral, así como los actos hostiles o humillantes. En lo

concerniente a los elementos propios de este delito:

 

1) Habrá de existir un acto claro e inequívoco de contenido vejatorio

para quien se dirige.

2) Deberá de existir un padecimiento bien físico o psíquico en la víctima.

3) Habrá de darse un comportamiento degradante que atente contra la

dignidad de quien es afectado por el delito en cuestión.

Así mismo, en lo concerniente al resultado, se exige como presupuesto que el

trato degradante menoscabe de manera grave la integridad moral de la víctima,

lo que excluirá aquellos supuestos leves de menor entidad (SSTS 233/2009, de

3 de marzo, 1061/2009 de 26 de octubre y 255/2011 de 6 de abril).

 

A continuación matizaremos la exigencia de “trato degradante” e “integridad

moral”. Para el Tribunal Supremo, "el adjetivo degradante va a equivaler a

humillar, rebajar o envilecer a la persona sujeto pasivo del delito, consintiendo

por tanto en desconocer el valor que el ser humano tiene como tal por el hecho

de serlo, donde caben las mas variadas manifestaciones de desprecio,

humillación, envilecimiento o cualquier otra análoga que desconozca lo

primero”.

 

Por otro lado, “el sintagma de integridad moral, debe distinguirse de la física e

incluso de la psíquica, pues ésta tiene que ver con cualidades que le son

inherentes a la persona (facultades del espíritu, por ello inviolables sin que sea

posible reducirla en su conjunto): así lo afirma la Sala Segunda del TS en su

sentencia 420/2016 de 18 de Mayo.

 

Este mismo tribunal afirma que el concepto de integridad moral se identificará

con las nociones de "dignidad de la persona" y de "inviolabilidad". Las personas

tienen derecho a no sufrir sensaciones de dolor, sufrimientos físicos o

psíquicos, o tratos humillantes, vejatorios o envilecedores. En esta misma

línea, las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional sobre conductas

que atentan contra la integridad moral han querido reafirmar que el ser humano

es siempre un fin en si mismo, sin que en ningún caso quepa la opción de

poder cosificarlo, lo que obliga a que se deba distinguir entre aquellos simples

ataques a la integridad física o psíquica, de aquellos otros que sí tienen la

entidad suficiente y la repercusión en la dignidad humana.

 

Deteniéndonos un poco más en el concepto de trato degradante, el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos lo ha venido definiendo como “aquellos tratos

que pueden crear en las victimas sentimientos de temor, de angustia y de

inferioridad, susceptibles de humillarles de envilecerles y de quebrantar en su

caso su resistencia física y moral" (SSTEDH de Irlanda c. el Reino Unido e

Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978; caso Soering, C Reino Unido de 7

de julio de 1989; Caso Tomasi c Francia , de 27 de agosto de 1992; caso Price

c Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001).

 

Por su parte, el Tribunal Constitucional proclamó como los tres

comportamientos radicalmente vedados por el Art. 15 CE: las torturas, los

tratos inhumanos y los tratos degradantes, caracterizados por causar

"padecimientos físicos como psíquicos ilícitos infligidos de modo vejatorio a

quien los sufre y con la clara intención de vejar y doblegar la voluntad del

sujeto paciente" (SSTC 120/1990, de 27 de junio; 57/1994, de 28 de

febrero;196/2006, de 3 de julio y 34/2008 de 25 de febrero). Dichas conductas

van a suponer un claro atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, "bien

porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, o bien

porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es

un fin en si mismo" (STC 181/2004, de 2 de noviembre).

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige que, "para ser apreciados los

tratos degradantes habrán de concurrir un cierto grado de severidad" (SSTEDH

caso Campbell y Cosans c . Reino Unido, de 25 de febrero de 1982; y caso

Castello- Roberts c Reino Unido, de 25 de marzo de 1993).

 

Así mismo dicho tipo permite tanto el castigo de aquellas conductasaisladas

que por su naturaleza tienen entidad suficiente para producir un menoscabo

grave de la integridad moral de la víctima, como de aquellas otras que si bien

aisladas no rebasarían el umbral exigido por el tipo, reiteradas o sistemáticas,

realizadas en definitiva habitualmente y consideradas en su conjunto, que

terminarían produciendo un menoscabo grave en la integridad moral de la

víctima STS 1218/2004, de 2 de noviembre.

 

De otro lado, habrá de tenerse presente que el mencionado art. 173 CP va a

ser, en definitiva, un tipo residual, o un tipo donde se recogen y encajan de

manera subsidiaria todos aquellos delitos en los que existen un ataque contra

un bien jurídico protegido, en los que no pueden subsumirse otras figuras más

específicas del Código Penal, siempre que las mismas constituyan un

atentado contra la dignidad moral de otros.

 

Es importante apuntar que el Tribunal Supremo no encuentra obstáculo para

estimar cometido el delito a partir de una única conducta puntual, siempre que

en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente

para su encuadre en el precepto; es decir un único acto, sea brutal, cruel o

humillante, podrá ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente

para ello STS nº 819/2002, de 8 de mayo.

 

La pena prevista para los adultos comprenderá entre seis meses a dos años

y, en materia de prescripción regirá el plazo de un año (art. 103 LORPM). La

calificación como delito menos grave va a tener gran relevancia en lo

concerniente a las posibilidades de derivación que se contienen en los Arts

19.1 y 27.4 LORPM.

 

Así mismo es importante resaltar que no todas las manifestaciones de acoso

tienen su acomodo típico, existen como ya hemos dicho en este trabajo,

conductas que podrían proyectarse en un amplio elenco de acciones y

omisiones que en algunos casos no se precisaría dentro del derecho penal de

su intervención, regida por el carácter fragmentario de éste y por los principios

de lex certa y lex extricta (SAP Tarragona , sec. 2ª nº407/2004, de 26 de abril,

AAP Tarragona, sec. 2ª, nº 201/2004, de 6 de mayo y AAP Barcelona sec. 8ª,

de 15 de septiembre 2003).

 

3.2. Responsabilidad de los agresores según su edad

 

Para poder concluir la norma a la que podrá quedar sometido el agresor, bien

sea la Ley Orgánica 5/200, de 12 de enero, reguladora de la LORPM, o bien la

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, habrá de

tenerse en cuenta la edad de éste en el momento de cometer el hecho

delictivo. Cuando los autores sean menores de edad, les serán de aplicación la

LORPM, cuyo contenido diferirá sustancialmente del CP. Veámoslo más

detenidamente:

 

1) Cuando se trate de menores con menos de 14 años, les será de

aplicación el art. 3 LORPM, donde se dispone que no se les exigirá

responsabilidad penal con arreglo a la LORPM, no obstante se les aplicará lo

que se dispone en las normas de protección de menores prevista en el Código

Civil y demás disposiciones en vigor. En tales casos, el Ministerio Fiscal

remitirá a la entidad pública de protección de menores testimonio de los

particulares que considere preciso respecto al menor, con el fin de valorar su

situación. Dicha entidad valorará su situación y promoverá las medidas de

protección adecuadas a las circunstancias del menor según se dispone en la

LO 1/1996, de 15 de enero.

 

2) Cuando se trate de menores de edad, mayores de 14 y con menos de

18 años, les será de aplicación la LORPM para exigirles responsabilidad penal,

como se establece en el Art. 1, debiéndose tener en cuenta que el delito de

acoso escolar está subsumido en el Art. 173.1 CP, castigado con pena de

prisión de seis meses a dos años. Dicho lo cual, deberemos de remitirnos al

Art. 13.2 CP, donde está reflejado que "son delitos menos graves las

infracciones que la Ley castiga con penas menos grave". Así en el Art. 33.3.a

CP donde se expone son penas menos graves "la prisión de tres meses hasta

cinco años". Así mismo el Art. 9.2.b LORPM, donde se dice: "La medida de

internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando (…)

tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se

haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado

grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas...". Además, los

menores sometidos al Régimen cerrado deberán de desarrollar actividades

formativas, educativas, laborales y de ocio (art. 7.1.a LORPM).

 

3) Cuando se trate de menores entre 14 y 15 años, a tenor de lo

dispuesto en el Art. 10.1 a) LORPM, la medida de internamiento podrá tener

una duración de hasta tres años. En el caso de prestaciones en beneficio de la

comunidad, podrá alcanzarse un máximo de 50 horas o 12 fines de semana sin

que se tenga que permanecer los fines de semana.

 

4) Cuando se trate de menores entre 16 y 17 años, según dispone el art.

10.1b de la LORPM, la medida de internamiento en régimen cerrado podrá

alcanzar una duración de 6 años, las prestaciones en beneficio de la

comunidad tendrán un máximo de 200 horas o 16 fines de semanas.

 

5) Cuando se trate de mayores de edad, tendrán la responsabilidad la

penal que rige en el CP. Únicamente serán responsables criminalmente por

este código los mayores de edad, los menores responderán por lo estipulado

en la LORPM.

 

6) Cuando se trate de personas con edades comprendidas entre 18 y 21

años, se les podrá aplicar con carácter excepcional la LORPM según se

establece en el Art. 69 CP, acordado por el juez atendiendo las circunstancias

personales, la madurez, la gravedad de los hechos, etc. A estos sujetos,

genéricamente se les denomina "jóvenes".

Vistas las cuestiones sustantivas básicas, pasemos a analizar en el siguiente

apartado algunas cuestiones procesales.

 

4. Cuestiones procesales asociadas al enjuiciamiento de las conductas de

bullying

Las siguientes cuestiones procesales no guardan conexión entre ellas, más allá

de referirse al enjuiciamiento de conductas de bullying. Trataremos las

dificultades para transmitir la notitia criminis y obtener prueba del acoso

escolar, a prueba de la negligencia del centro escolar, las dificultades en la

condena por omisión impropia y los presupuestos necesarios para poder

mantener acusación entre el relato de acoso y el episodio de suicidio.

 

4.1. Transmisión de la notitia criminis y prueba en el acoso escolar

Una de las mayores dificultades que presentan los casos de acoso escolar es

poder probarlos.

 

De entrada, la propia víctima tiende a soportar este sufrimiento en silencio,

además suelen ser reacias a interponer denuncias, incluso a comunicar su

situación a sus propios padres o familiares. Intentan superar de manera estoica

este problema que obviamente les desborda y les lleva a la desolación más

absoluta.

 

Va a ser imprescindible hacer entender al menor, victima de acoso, que no es

culpa de él, que no tiene que afrontar este problema en solitario. Derrumbadas

psicológicamente, las víctimas llegan a creer en multitud de ocasiones que son

plenos merecedores de la situación que están viviendo de manos de sus

verdugos. Incluso si llegasen a presentar denuncias, en sede policial, los

menores agredidos y derrumbados son proclives a narrar los hechos de

manera fragmentaria y sin presentar la totalidad de los elementos necesarios

para que pueda dilucidar la fiscalía si se trata o no de un verdadero caso de

bullying, lo que puede confundir al fiscal y llevarlo a pensar que se encuentra

ante un hecho aislado.

 

De otro lado, será muy frecuente que los hechos sean conocidos por un gran

número de iguales "espectadores", los espectadores colaboran con los

agresores con su silencio contribuyendo a dificultar la persecución de la acción

delictiva.

 

Respecto a los centros educativos y sus profesores, ante casos de acoso

escolar estos quedarán totalmente al margen de los hechos por miedo de los

agresores y sus familias, a la pérdida de sus trabajos, a verse involucrado en

un procedimiento judicial, o verse acusado por falta de diligencia.

 

4.2. La prueba de la negligencia del centro escolar

 

El Art. 1903 CC dice que la obligación que impone el artículo 1902 del mismo

código, se exigirá no sólo por los actos u omisiones que son propios, sino por

los de aquellas personas de quienes se debe responder.

 

Así mismo, las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente

de enseñanza no superior habrán de responder por los daños y perjuicios que

causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que

los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro,

desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

En el Art 1.903 CC se establecen conductas ya fijadas y previstas, entre ellas la

presunción directa de responsabilidad de las personas o entidades de los

Centros docentes de enseñanza no superior por aquellas personas que deban

responder. No obstante, podría ocurrir que dicha presunción pudiese verse

enervada si se probase la existencia de la adopción de una mínima diligencia

exigible con el objeto de controlar o evitar el daño que se hubiera ocasionado.

 

Si bien este precepto obliga a reparar el daño a los Centros mencionados, a

éstos les bastará demostrar haber adoptado el mínimo de diligencia exigido, el

de un buen padre de familia, para verse librado de dicha responsabilidad.

 

La carga de la prueba la deberá de soportar en esta ocasión el demandado,

que tendrá que demostrar este extremo. Al reclamante le bastará con

demostrar la existencia del daño en si, su cuantificación y la relación de la que

se deriva ex Art. 1903 CC. Por su parte, el demandado deberá probar que

dispuso la debida diligencia en su actuación, que hizo todo lo posible para

evitar que se produjera el daño adoptando todo tipo de medidas que tuvo a su

alcance.

 

De tratarse de alumnos entre 14 y 18 años, además de la responsabilidad que

se le exigirá al menor acosador, el centro (público o privado), en calidad de

guardador de hecho con respecto a la responsabilidad civil, responderá

solidariamente ante el Juez de menores (art. 4 y 61.3 LORPM). De tratarse de

alumnos-acosadores menores de 14 años, penalmente inimputables pero no

civilmente, debiendo exigírsele la responsabilidad civil de éstos y la del centro

por lo establecido en el CC y la LRJAP.

 

Pero no solamente responderá el Centro escolar por no mostrar la diligencia

adecuada en el control y vigilancia de los menores encomendados a su cargo,

sino también por el trato incorrecto e inadecuado de un profesor/a hacia un

alumno/a, que pudiese llegar a ser una situación similar al acoso, si es que

llegara a ser conocida por éste y si es que no tomara las medidas pertinentes

para que cese tal situación, en este sentido (vid., la SAP Madrid, Secc. 8ª, de

29 de septiembre de 2008) en la que se condenaba al Kings College, SA al

abono de 3.381 €), con independencia de la responsabilidad penal-civil exigible

al profesor, si el acto fuere constitutivo de delito o falta.

 

4.3. Dificultades en la condena por omisión impropia (comisión por

omisión)

 

El Tribunal Supremo ha venido repitiendo en varias ocasiones, en lo

concerniente a la comisión por omisión, que "la jurisprudencia ha admitido la

relevancia de cooperación mediante una conducta puramente omisiva en

delitos de resultado tanto en relación con la cooperación necesaria (STS de 27

de enero de 1995 EDJ 1995/279), en la que se dice el recurrente puso a la

víctima indefensa en manos de un partícipe que ya había exteriorizado su

tendencia a abusar de ella sexualmente" STS de Sala 2ª, de 28 de marzo de

2007.

 

Para poder ser culpable de la omisión de un delito "activo" se dependerá de

los siguientes elementos:

 

A) Se precisará que se haya producido un resultado de lesión o de

riesgo propio de algún tipo penal de los descritos en términos activos por la

Ley.

B) Será necesario que se haya omitido alguna acción de las que se

encuentran en relación de causalidad hipotética con la evitación del resultado.

Es lo que viene expresado en el Art. 11 CP.

C) Que quien omite esté calificado para sea autor del tipo penal que se

trate.

D) Que quien omite hubiese estado en condiciones de haber realizado

de manera voluntaria la acción que hubiese evitado o al menos dificultado el

resultado dañoso.

E) Que la omisión represente una infracción del deber jurídico de actuar.

F) Se dará "Autoría por comisión por omisión"; desde el momento que se

pueda formular de manera cierta, o con alta probabilidad, que hubiese tenido

posibilidad de poder omitir o evitar el daño y así el resultado dañoso.

 

En lo referente a los delitos de comisión por omisión, la jurisprudencia ha

declarado que el dolo va a consistir en el conocimiento de la situación de riesgo

capaz de producir el resultado, además de la determinación de no poner

aquellos medios necesarios para impedirlo, infringiendo de esta manera la

obligación legal de actuar que le corresponde al autor en función de su posición

de garante del bien protegido, en este sentido STTS Sala 2a, S 29-1-2007,

núm. 45/2007, rec. 1523/2006 EDJ 2007/5393.

 

En definitiva, si bien es cierto que es dificultosa la comisión del referenciado

delito por parte de los profesores o directores de los Centros Educativos, de

darse los presupuestos ya enunciados, podría resultar el tipo referenciado en

las personas antes dichas por su condición de garantes de los menores que

tienen a su cargo, al tener la obligación legal de actuar en caso de acoso moral

contra un niño. En este sentido, "aunque no exista responsabilidad penal de

esas personas, podría existir responsabilidad civil" (SAP Álava, sec. 1ª, S 27-5-

2005, núm. 120/2005, sobre un supuesto de acoso moral a una niña en un

centro educativo).

 

Uno de los principales obstáculos que encuentran las víctimas en su defensa

en los contingentes judiciales por acoso escolar, es poder demostrar ante el

juez que avisaron al Centro Escolar que estaban siendo objeto de una

situación de acoso escolar. Se viene observando como en multitud de

sentencias los jueces fallan en contra de las víctimas, exonerando a los

Centros educativos de cualquier responsabilidad, al no existir dicho elemento

subjetivo, el conocimiento de los Centros educativos, además de la

determinación de la víctima de poner los medios pertinente para frenarlo o bien

para paliarlo, entendiéndose que no existieron indicios suficientes para la

comisión por omisión por no poderse acreditar que el Centro Educativo tuviese

conocimiento de lo que estaba sucediendo.

 

4.4. Presupuestos necesarios para poder mantener acusación entre el

relato de acoso y el episodio de suicidio

 

Para que se pueda considerar que se ha llevado a cabo la inducción al suicidio

prevista y penada en el Art. 143 del CP, se precisa de una colaboración por

parte del sujeto que va a ser empujado a la muerte por otra persona, en

relación de causalidad con su producción y con plenitud de conocimiento y

voluntad de cooperar a la misma, de tal manera, que será el propio suicida el

que tendrá la última palabra en todo momento en la producción de los hechos.

En concordancia con el Art. 28 a) CP, la inducción para ser entendida como tal,

habrá de ser directa y habrá de ser ejercida sobre la psiquis del ejecutor,

dirigiéndose hacia una infracción penal concreta. La Jurisprudencia del Tribunal

Supremo la define como “una autoría material en el ejecutor y otra autoría

intelectual por parte del instigador".

 

Desgraciadamente son ya popularmente conocidos los casos de acoso escolar

que han desembocado en suicidio. La inducción al suicidio está estipulada en

el Art. 143.1 CP, no obstante para poder mantener una acusación y

fundamentar posteriormente una sentencia con fundamento en el tipo aludido

no bastará con que se demuestre la relación de causalidad entre los actos de

acoso y el resultado de suicidio.

 

Será presupuesto necesario que la influencia del inductor incida sobre quien no

está decidido cometer la infracción (el crimen), en este sentido SSTS de 25 de

junio de 1985, de 16 de diciembre de 1989, de 12 de noviembre de 1991 y 11

de junio de 1992.

 

De otro lado, no cabría que quien induce al suicidio emplease además la

fuerza, de ser así, estaríamos ante un homicidio o bien ante un asesinato. El

tipo no admite que se emplee dicho elemento pues el suicida es quien

finalmente habrá de decidir libremente su propia muerte. En este sentido STS

nº 421/2003, de 10 de abril.

 

EL tipo contemplado en el Art. 143, precisa de una estrecha colaboración

eficaz que ayude al sujeto a acabar con su vida, que posibilite al sujeto de

manera eficaz la realización de su proyecto de acabar con su existencia.

 

Si bien el sujeto activo cumple en todo momento la voluntad de quien quiere

acabar con su propia vida de manera libre espontánea. Sentencia del Juzgado

de Menores nº 1 de Donostia -San Sebastián, de 12 de mayo de 2005 (Caso

Jokin).

 

5. Conclusiones

A partir de lo expuesto en los apartados precedentes formulo las siguientes

conclusiones:

I. Dan Olweus definió el acoso escolar como: "aquel comportamiento

prolongado en el tiempo de insultos, rechazo social, intimidación psicológica

y/o agresividad física de unos niños hacia otros que se convierten, de esta

forma, en víctimas de sus compañeros. Un alumno es agredido o se convierte

en víctima cuando queda expuesto, repetidamente durante tiempo, a acciones

constantes llevadas a cabo por otro alumno o por varios".

II. El ciberbullying trata de utilizar las redes sociales, así como los medios

tecnológicos asociados a las mismas (teléfonos móviles y ordenadores) a modo

de instrumento, con el objeto de multiplicar exponencialmente el daño que se

provoca a las víctimas en las agresiones de acoso escolar.

III. Para que se esté dando una verdadera situación de acoso escolar, será

imprescindible que las conductas sean reiteradas en el tiempo. La repetición es

clave para poder diferenciar episodios de carácter esporádicos de una

situación de bullying.

IV. La regla mencionada en el punto anterior se rompe en el cyberbullying, ya

que al agresor le bastaría con subir a la red un único archivo multimedia de la

víctima y difundirlo para que, de forma incontrolada, cada vez que se fuera

compartiendo supusiera una nueva agresión.

V. Los agentes implicados en la agresión (bullying o cyberbullying) son las

víctimas, aquellos que presencia la agresión o espectadores y los agresores.

Todos ellos tienen un papel crucial en los hechos.

VI. Los espectadores se mantienen en lo que se conoce como "la conspiración

del silencio". Gracias a este silencio, los agresores consiguen sus objetivos con

más facilidad y les proporciona confianza percibir el miedo en forma de silencio.

El espectador se muestra indiferente por temor a recibir represalias.

VI. Jurídicamente el concepto de acoso escolar es metajurídico, pudiendo

tener al mismo tiempo diversas significaciones jurídico-penales, desde

constituir un delito menos grave a la comisión de un delito grave. Es necesario

atender a cada supuesto concreto, considerando y estimando como paso

previo a la subsunción penal.

VI. La Jurisprudencia del T.E.D.H ha venido definiendo el concepto de trato

degradante como "aquellos tratos que pueden crear en las victimas

sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de

humillarles de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y

moral".

VII. El Tribunal Constitucional proclamó como los tres comportamientos

radicalmente vedados por el Art. 15 CE: las torturas, los tratos inhumanos y los

tratos degradantes. Caracterizados por causar; "padecimientos tanto físicos

como psíquicos ilícitos infligidos de modo vejatorio a quien los sufre y con la

clara intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente".

VIII.- El Tribunal de Derechos Humanos se ha pronunciado diciendo respecto a

los tratos degradantes "para ser apreciados los tratos degradantes habrán de

concurrir un cierto grado de severidad".

IX. Las personas tienen derecho a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos

físicos o psíquicos, o tratos humillantes, vejatorios o envilecedores.

X. El delito contra la integridad del Art. 173.1 CP, admite el castigo de aquellas

conductas aisladas unas de otras que, teniendo entidad suficiente para

producir un menoscabo grave en la integridad moral de la víctima,

aisladamente consideradas no rebasarían el umbral que es exigido por el

delito, pero que reiteradas, o producidas de manera sistemáticas, consideradas

en su conjunto, terminarían produciendo un menoscabo grave en la integridad

moral del sujeto.

XI. El art. 173 CP, va a ser en definitiva un tipo residual, o un tipo donde se

recogen y encajan de manera subsidiaria todos aquellos delitos en los que

existe un ataque contra un bien jurídico protegido, en los que no pueden

subsumirse otras figuras más específicas del Código Penal, siempre que las

mismas constituyan un atentado contra la dignidad moral de otros.

XII. No todas las manifestaciones de acoso tienen su acomodo típico: existen

conductas que podrían proyectarse en un amplio elenco de acciones y

omisiones que, en algunos casos, no se precisaría la intervención del derecho

penal, regida por el carácter fragmentario de éste y por los principios de lex

certa y lex extricta.

XIII. Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de

enseñanza no superior habrán de responder por los daños y perjuicios que

causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que

los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro,

desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

XIV. Los Centros Educativos son pieza clave para la erradicación del acoso

escolar. Es en estos lugares donde las víctimas sufren el acoso por parte de

sus agresores. Juegan un papel fundamental en la prevención y erradicación

del bullying.

XV. Los Centros Escolares responderán por no mostrar la diligencia adecuada

en el control y vigilancia de los menores encomendados a su cargo y por el

trato incorrecto de aquellos profesores a su cargo hacia aquellos alumnos, si

estos les pudiese llegar con una situación de acoso y no tomara las medidas

pertinentes.

XVI. Una de las dificultades más importantes que encuentran las víctimas de

acoso escolar es poder probar que han informado al Centro de la situación de

acoso, al no existir dicho elemento subjetivo, el conocimiento además de la

determinación de no poner los medios pertinentes para frenarlo o bien para

paliarlo, entienden algunos jueces que no ha existido indicios suficientes para

la comisión.

XVII. Para poder mantener una acusación y fundamentar posteriormente una

sentencia con fundamento en el art. 143 CP no bastará con que se demuestre

la relación de causalidad entre los actos de acoso y el resultado de suicidio. La

influencia del inductor habrá de incidir sobre quien no está decidido a cometer

la acción de muerte. Así mismo, en este tipo no cabe el elemento de la fuerza,

pues en tal caso nos encontraríamos ante un homicidio o un asesinato.

Los paralelismos entre violencia de género y el acoso escolar son frecuentes.

No obstante, los actores implicados son distintos. En el acoso escolar resulta

frecuente que esté implicada la propia Administración, con motivo de la

titularidad de los Centros Públicos (culpa in vigilando, culpa in eligendo), a la

que es exigible responsabilidad (art. 1903 CC) y por el contrario en los casos

de violencia de género se actúa directamente contra el género masculino (art. 1

y 2 LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la

Violencia de Género). Es por ello que a mi juicio, difícilmente vamos a

encontrar la misma contundencia para ambos problemas.

Y es que por no tener, el acoso escolar a día de hoy no encuentra en nuestra

normativa ni tratamiento propio, ha quedado marginado y subsumido en un tipo

residual genérico 173.1 CP a pesar de que el pasado 1 de julio entró en vigor la

LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modificaba la LO 10/1995, de 23 de

noviembre CP, momento idóneo para haber añadido un tipo específico para

estos hechos. No se entiende como en dicha modificación se introdujeron otros

cambios como el sexting y en cambio el acoso escolar quedó sin tipificar.

 

A tener en cuenta, que las conductas de acoso escolar son delito, siempre y

cuando las mismas revistan de cierta gravedad tal y como especifica el propio

artículo, de tal modo que de no ser así, los hechos habrán de ser encuadrados

dentro del Art. 620.2º CP (STS nº819/2002, de 8 de mayo). No obstante, como

ya sabemos, con la modificación que fue operada en la LO 1/2015, se

suprimieron el Libro III de las faltas, quedando como atípicas, despenalizadas

las faltas de injurias o vejaciones de carácter leve (art. 620.2 CP), con la

salvedad de los supuestos contenidos en el Art. 173.4 CP.-violencia familiar.

 

De tal modo que la principal necesidad para introducir un tipo específico de

bullying en nuestro CP va a subyacer tras la entrada de la LO 1/2015, pues

resultará previsible que muchos casos de autentico bullying van a quedar

despenalizados tras la entrada de la nueva norma por entenderse que carecen

de algunos de los elementos del tipo genérico del Art. 173.1 CP, lo que a todas

luces no habría de ocurrir.

 

Traigo a colación la Sentencia 344/2016, de la Audiencia Provincial de Alicante,

en la que dos menores fueron acusados por mandar fotos del cuerpo de una

compañera de tipo sexual junto con mensajes " pasa foto culo", "tú la chupas",

etc..... De acuerdo con la sentencia, dichas expresiones no estaban

consentidas o propiciadas por la menor, en algún caso de carácter vejatorio y /

o humillante. Si bien la menor se dio de baja en el grupo, al momento

nuevamente las fotografías volvieron a ser agregadas y además con audio,

pudiendo escucharse: "putilla". El juzgado de Menores núm. 3 de Alicante,

condenó finalmente a los dos menores por un delito de trato degradante.

 

Una de las defensas de los menores interpuso recurso de apelación, en base a

que si bien reconocían los hechos, entendían que los acusados no eran

culpables del delito contenido en el Art. 173.1 CP, sino de una falta del Art. 620

CP. Así la AP apoyó en parte esta tesis, pues entendió que es condición

indispensable la continuidad en el tiempo o una intensidad lesiva

suficiente contra la dignidad de la víctima. A efectos penales, tras la

reforma mencionada, "la falta" carecerá de relevancia, a efectos de

responsabilidad, al haber sido despenalizada la conducta del Art. 620.2 CP, lo

que propició en esta ocasión que finalmente se emitiera una resolución

absolutoria de los menores quedando pendiente únicamente la responsabilidad

civil.

 

Esto no hace sino poner de relieve a mi modo de ver, una tipificación deficiente

para tratar el problema del acoso escolar tras la reforma operada, problema de

suficiente entidad para tener un tipo propio, autónomo en nuestro Código

Penal.

 

No obstante soy de los que opina que para combatir el acoso escolar no sólo

se debe sancionar, sino que incluso es más importante llevar a cabo

campañas y medidas de prevención con carácter preventivo, antes de que

ocurran las agresiones con el principal objetivo de concienciar y educar a los

menores, profesores y padres, de aquellas consecuencias y formas de

prevenir y erradicar el bullying.

 

Resulta de vital importancia incentivar a los Centros Educativos para que éstos

promuevan acciones a motu propio con el objeto de educar-prevenir las

acciones del bullying, con acciones tales como la instauración del día contra el

bullying, charlas-seminarios entre los alumnos, comisión paritaria alumnosmaestros,

pegadas de carteles en el centro y por las clases, etc.

 

A mi juicio es en los Centros Educativos donde se generan el problema y es

en los propios Centros donde se pueda empezar a solucionar.

 

Bibliografía

ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT, "La comunidad educativa ante el acoso

escolar o bullying. La responsabilidad civil de los centros docentes". Diario La

Ley, Nº 7359, Sección Doctrina, 10 de Marzo de 2010, Año XXXI, Red D-79,

Editorial LA LEY, Ref. LA LEY 354/2010.

CONSEJO DE EUROPA, Estatutos Europeos para los Centros Educativos

Democráticos Sin Violencia [En línea], Estrasburgo, 2004,

<http://goo.gl/x80tpq> (Acceso el 4 de mayo de 2016).

DEFENSOR DEL PUEBLO, Los niños y los adolescentes en el Informe del

Defensor del Pueblo 2015, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016,

https://goo.gl/isyaRo.

España. Audiencia Provincial de Álava. [versión electrónica - base de datos LA

LEY]. Sentencia 120/2005, de 27 de mayo; 12 de febrero de 2008.

España. Audiencia Provincial de Barcelona, sección 8ª. [versión electrónica -

base de datos LA LEY]. Sentencia de 15 de septiembre de 2003.

España. Audiencia Provincial de Castellón, sección 1ª[versión electrónica -

base de datos LA LEY]. Sentencia de 31 de marzo de 2008.

España. Audiencia Provincial de Tarragona, sección 2ª. [versión electrónica -

ase de datos LA LEY]. Sentencia 407/2004, de 26 de abril.

España. Constitución Española, 1978, de 23 de noviembre, Boletín Oficial del

Estado, de 29 de Diciembre, de 1978, núm. 311.

España. Juzgado de menores nº 1 de Donostia- San Sebastián [Internet].

Sentencia 86/2005 de 12 de mayo de 2005 (Caso Jokin). Disponible en:

http://www.justagomeznavajas.es/wpcontent/uploads/2009/05/sjmssebastian12

52005trato-degradantecaso-jokin.pdf

España. Tribunal Constitucional [versión electrónica - base de datos LA LEY].

Sentencia 120/1990, de 27 de junio; 57/1994, de 28 de febrero; 196/2006, de 3

de julio, 34/2008 de 25 de febrero; 181/2004 de 2 de noviembre.

España. Tribunal Supremo (Sala Segunda de lo Penal). Sentencia núm.

233/2009 de 3 de marzo, 1061/2009 de 26 de octubre, 255/2011 de 6 de abril,

420/2016 de 18 de mayo, 25 de junio de 1985, de 16 de diciembre de 1989, de

12 de noviembre de 1991, 11 de junio de 1992.

FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Instrucción 10/2005 de la Fiscalía General

del Estado, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de Justicia

juvenil [En línea], Madrid, 2005, https://goo.gl/KO1D55.

Informe de la OMS sobre la prevención del Suicidio. "Prevención del suicidio

Un imperativo global". Organización Mundial de la Salud. 2014.

http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/131056/1/9789241564779_eng.pdf?ua=

1&ua=1

Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal

de los menores. Publicado en BOE núm. 11 de 13 de Enero de 2000.

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Publicado en el

BOE núm. 281 de 24 de Noviembre de 1995, vigente de 24 de Mayo de 1996,

última revisión vigente desde 28 de octubre de 2015.

Moreno, J.M. y Torrego, J.C (1999). Resolución de conflictos de convivencia en

centros escolares. En Federación de enseñanza CCOO (2001), los problemas

de convivencia escolar: un enfoque práctico. Madrid: Federación de Enseñanza

CCOO.

Ortega, R (1997). "El proyecto Sevilla anti-violencia escolar. Un modelo de

intervención preventiva contra los malos tratos entre iguales. "revista de

educación. http://www.mecd.gob.es/dctm/revista-de

educacion/articulosre313/re3130700461.pdf?documentId=0901e72b81272c0f

RAQUEL GARCÍA HINOJOSA, Acoso escolar: una aproximación psicológica,

sociológica y jurídica del término. [En línea],

http://www.seindor.com/publicacionesdidacticas.com/hemeroteca/articulo/0042

65/articulo-pdf

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Price. De Reino Unido contra

Irlanda del Norte, de 10 de junio de 2001.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Soering. De Irlanda contra

Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Tomasi. De Reino Unido contra

Francia, de 27 de agosto de 1992.

THE FAMILY WATCH, Instituto Internacional de Estudios sobre la Familia,

Escritos Jurídicos TFW, [En línea], Madrid, 2015, https:// thefamilywatch.org.

C C BY-NC-ND 3.0 CC BY-NC-ND

3.https://archive.org/details/ANALISISJURIDICOBULLYINGTFMFelipeSegovia

.

 

Usage